醫(yī)療侵權的經(jīng)濟分析.pdf

1、法律經(jīng)濟學的方法已成為一個重要的法學研究進路，是討論許多具體部門法問題的重要的工具之一。本文對醫(yī)療侵權相關制度設計的科學性及法律規(guī)范的效果進行經(jīng)濟分析、論證和預測，從效率、激勵的角度說明其合理性或不完善性，并對我國的醫(yī)療侵權法制建設提出了建議。
　　 本文的主體部分共分六個部分。
　　 第一部分是導論，主要是介紹醫(yī)療侵權法經(jīng)濟分析的研究現(xiàn)狀、基本假設、理論基礎和研究方法。在這一章中，首先對我國現(xiàn)有的侵權立法和研究進行了反

2、思，指明對醫(yī)療侵權進行經(jīng)濟分析有助于彌合法學界、醫(yī)學界的分歧，具有理論和實踐意義。通過對現(xiàn)有文獻的分析可以看出，目前對醫(yī)療侵權的經(jīng)濟分析尚處于起步階段，需要深入全面的研究。本章論述了與侵權法分析密切相關的法經(jīng)濟學基本假設和理論基礎。筆者對與醫(yī)療侵權法經(jīng)濟學分析相關的法經(jīng)濟學知識進行了簡要系統(tǒng)地介紹，為本文的研究奠定了理論基礎。本文的論證就是建立在稀缺性、經(jīng)濟人、外部性和信息成本這些基本假設基礎之上，采用了科斯定理、波斯納定理、帕累托最優(yōu)

3、標準、卡爾多-?？怂剐蕵藴屎蜐h德公式等法經(jīng)濟學基本理論進行的。
　　 第一章是關于醫(yī)療侵權的歸責原則。法經(jīng)濟學認為侵權法的核心目的在于威懾以激勵當事人的事故預防行為達到社會最優(yōu)水平，通過法律對預防義務的分配可以降低事故發(fā)生幾率。醫(yī)療侵權雙方當事人的最優(yōu)預防行為集中體現(xiàn)在歸責原則上。通過博弈分析發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療機構的免責制度是沒有效率的；醫(yī)療機構的無過錯責任在通常情況下可以激勵醫(yī)院積極采取措施預防醫(yī)療損害的發(fā)生，但由于不可控因素的存在

4、，會增加社會總成本及患者本人的成本；比較過失責任能促使雙方都進行醫(yī)療損害預防投資，可以促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，總體上能夠增加社會福利。
　　 第二章是關于過錯的判斷標準。漢德公式被公認為是判斷過失的有效標準。本文通過漢德公式對醫(yī)療機構一般注意義務標準的分析得出結論：過錯責任原則下，醫(yī)療機構只在一定的范圍內(nèi)承擔注意義務，這種注意義務是在一定的醫(yī)療管理規(guī)程中設置，醫(yī)療機構無須承擔超出社會總成本最小時的預防水平。筆者指出，《侵權責任法》廢

5、除了舉證責任倒置，雖然一定程度上改善醫(yī)生為了自我保護而采取“防御性醫(yī)療”現(xiàn)象，但是要求患者對醫(yī)務人員的過錯和因果關系承擔大多數(shù)的舉證責任，過于苛刻。通過對幾個國家醫(yī)療舉證方法的比較分析，筆者認為我國應該針對具體情況采用不同舉證責任：第一，除了醫(yī)療產(chǎn)品侵權由生產(chǎn)者承擔無過錯責任外，原告負有對被告過失的舉證責任。如果原告能夠具體說明他的損害和發(fā)生損害的過程，能夠具體說明被告以何種預防措施能夠避免損害，即舉證被告醫(yī)療機構的醫(yī)療行為未達到漢德公

6、式要求的預防措施、預防成本過低時，為原告完全的過失舉證。第二，在受害患者無法提供充分證據(jù)證明醫(yī)療機構過失時，實行舉證責任緩和。即采用表面證明規(guī)則來降低原告的舉證程度，只要原告證明達到了表面證據(jù)規(guī)則的標準，就視為完成了舉證責任，轉由醫(yī)療機構承擔反證沒有過失。第三，可以考慮增添過失推定的法定情形，實行舉證責任倒置，允許被告反證無過失。
　　 第三章是關于患者的權利與醫(yī)療機構的義務。在患者權利中，首要的就是知情同意權。從信息經(jīng)濟學的視

7、角來看，患者和醫(yī)療機構之間形成了委托-代理關系，醫(yī)療機構利用信息不對稱會侵害患者利益，因此必須保障患者的知情同意權?；诨颊叩闹橥鈾鄧乐匾蕾囜t(yī)療機構告知義務的履行，因此這一部分著重分析了醫(yī)療機構的告知義務。通過消費效用及消費偏好原理的分析，筆者認為以具體患者標準作為判斷醫(yī)療機構是否履行告知義務的標準更為合理，雖然這一標準要求較高，但是可以促進醫(yī)務人員積極參與到患者的決定過程，更有針對性的履行告知義務。影響醫(yī)療告知的因素包括治療的緊急

8、性、公共利益、患者的放棄、說明的危害和風險的發(fā)生概率?；颊叩牧硪豁椫匾獧嗬请[私權。在診療過程中，患者的部分隱私不可避免地要暴露于醫(yī)務人員面前，法律對患者隱私權范圍的界定，可以看作是一種資源的再分配，其效率可以卡爾多-?？怂褂行藴始右詸z驗。根據(jù)這一標準，名人患者的隱私權的范圍為：披露名人的醫(yī)療信息所產(chǎn)生的收益小于允許他們對信息保密對其本身所產(chǎn)生的收益；對于普通社會成員的隱私權則應優(yōu)先保護。
　　 第四章是關于醫(yī)療侵權損害賠償?shù)?/p>

9、論述。我國目前的侵權法關于損害賠償制度存在問題較多，因此本章內(nèi)容設置較多。首先，缺陷醫(yī)療產(chǎn)品責任主體，現(xiàn)行法規(guī)定不夠準確，筆者認為，應該由生產(chǎn)者、醫(yī)療機構和銷售者三個主體向患者承擔賠償責任，并根據(jù)生產(chǎn)和銷售的具體情況提出了修正意見。其次，市場份額理論是解決眾多不明侵害人賠償受害人的有效方法，在由于服用藥品造成的患者身體損害的賠償問題上具有較強的說服力，筆者以我國的“龍膽瀉肝丸案件”案件為例，指出我國的司法實踐需要嘗試和推廣新的判案理論和

10、方法。第三，在人身損害賠償方面，因醫(yī)療侵權導致患者死亡的，其家屬根據(jù)現(xiàn)行法無法請求精神損害賠償，即《侵權責任法》對死亡的賠償存在法律漏洞。另外，城鄉(xiāng)賠償?shù)牟灰恢聫囊粋€側面反映了我國“城鄉(xiāng)二元制”的現(xiàn)實，《侵權責任法》對此作出了嘗試性的突破，但仍需要繼續(xù)完善。第四，對缺陷藥品、醫(yī)療器械等產(chǎn)品致害課以懲罰性賠償，遏制并制裁企業(yè)侵害患者的不法行為，可形成一種利益刺激機制，鼓勵受害人提起訴訟，達到預防侵害，實現(xiàn)社會福利的增長。懲罰性賠償，需要解

11、決的主要問題是如何確定懲罰性賠償金的數(shù)額。筆者認為，懲罰性賠償金數(shù)額的大小應當適當，過低無法促使生產(chǎn)者產(chǎn)生減少產(chǎn)品缺陷的激勵，過高又有可能抑制生產(chǎn)和商業(yè)的發(fā)展，企業(yè)還會將過大的成本轉嫁到患者的頭上。
　　 第五章論述了醫(yī)療侵權損害的分散機制。單純利用醫(yī)療侵權法律規(guī)范來解決賠償問題是不夠的，因為侵權責任并保障所有受侵害的人都得到賠償，即風險有時由受害人承擔，而無法分散。最優(yōu)的風險分配應該是按照不同的風險形態(tài)匹配不同的風險水平，以及

12、設立一定制度來有效轉移風險。因此侵權法以外的其他分散機制是必要的補充，通過對三種分散機制的論述，可以發(fā)現(xiàn)無論是醫(yī)療責任保險、第一方保險還是社會保險都在一定范圍內(nèi)可以起到分散損害的作用。在肯定其他風險分散機制作用的同時，筆者對侵權法的未來持樂觀態(tài)度，保險并不能取代侵權責任。這是因為保險制度雖然可以降低風險的影響，但是卻不具有對最優(yōu)預防和最優(yōu)信息的激勵。
　　 從論文的創(chuàng)新來看，筆者以為可能在以下幾個方面有所突破：第一，從論文選題來

13、看，與國內(nèi)現(xiàn)有發(fā)表的有關醫(yī)療侵權經(jīng)濟分析的論文相比，本文是較為全面系統(tǒng)地運用法經(jīng)濟學方法研究醫(yī)療侵權的一篇論文，對涉及這一領域的主要問題進行了論述。第二，從論文的內(nèi)容來看，本文對對我國的侵權法和醫(yī)療侵權的現(xiàn)狀進行了反思，指出我國現(xiàn)有侵權法的研究方法和研究內(nèi)容均需修正，在重視定性分析、法律解釋的同時，應加強經(jīng)濟定量分析，研究內(nèi)容應反映社會現(xiàn)實尤其是農(nóng)村的現(xiàn)實需求。文章對現(xiàn)有的醫(yī)療侵權法律制度提出了改善的建議。這些建議包括：患者知情同意權與