畢業(yè)論文-新時期法律規(guī)避效力探究

1、<p>　　新時期法律規(guī)避效力探究</p><p>　　[摘要]：法律規(guī)避制度是國際私法中的一個古來制度，長期以來，大陸法系的學者一直堅持“法律規(guī)避行為無效”的原則，而英美法系的國家對此則少有規(guī)定。沖突法發(fā)展至今，隨著社會經(jīng)濟的進步，對于法律規(guī)避效力進行重新審視是為必要。本文嘗試著對法律規(guī)避效力進行實證考究，法律規(guī)避效力的辨析，并結合新時期社會發(fā)展的要求，從而找到一條適宜我國的關于法律規(guī)避效力的立法抉擇

2、。</p><p>　　[關鍵詞]：新時期,法律規(guī)避,效力辨析,立法抉擇</p><p>　　1991年9月，長城公司為華長電子有限公司向興業(yè)香港的5000萬美元貸款提供了擔保，但是其提供的擔保書并未獲得國家外匯管理局批準。1992年7月，雙方又簽定了循環(huán)貸款協(xié)議，但是長城公司并未在合同上簽字。1998年華長公司破產(chǎn)。2000年中銀香港公司以長城公司為被告向北京市高級人民法院起訴，請求判定

3、長城公司對華長公司的債務承擔連帶責任。北京高級人民法院認為擔保合同無效，適用內地法律駁回請求。中銀香港公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理認為：我國是實行外匯管制的國家。根據(jù)國家有關規(guī)定，境內機構對外提供外匯擔保應當履行審批及登記手續(xù)。本案當事人對外匯擔保未履行審批及登記手續(xù)的行為，規(guī)避了內地法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故不發(fā)生適用香港法律的效力，本案仍應適用內地有關法律規(guī)定予以處理，最后駁回上訴，維持原判。這是一起我國法院運用

4、法律規(guī)避的相關規(guī)定處理的案件。判決作出即具有法律效力，關于案件的本身已經(jīng)無討論必要，但超越案件的其他內容的斟酌則顯得必須。</p><p>　　一、法律規(guī)避行為的概述</p><p>　?。ㄒ唬┓梢?guī)避的概念及其由來</p><p>　　國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”， 是指涉外民事法律關系的當事人為了規(guī)避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突

5、規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應適用的準據(jù)法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。這一重要制度源于1878年法國最高法院對鮑富來蒙訴比貝斯柯一案的判決所確立。在該案中，法國王子鮑富來蒙的王妃原系比利時人，因與法國王子結婚而取得法國國籍，后因夫妻不合而別居。由于1884年以前的法國

6、法禁止離婚，王妃為了達到與王子離婚而與羅馬尼亞王子結婚的目的，只身前往允許離婚的德國并歸化為德國人，并在她取得德國國籍的次日，就在德國法院提出與法國王子離婚的訴訟請求，并且這一請求很快也得到德國法院的確認，判決其與法國王子離婚。于是，她得以順利的在德國柏林與比貝斯柯王子結婚?？墒?，在婚后，當她以德國人的身份回到法國時，鮑富來蒙王子向法國法院提起訴訟，要求法院判決上述離婚和再婚均屬無效。法國法院經(jīng)過審理認為，雖然離婚應適用當事人的<

7、/p><p>　?。ǘ┓梢?guī)避在國際私法中的性質</p><p>　　關于法律規(guī)避在國際私法上的性質目前學界認為主要分為傳統(tǒng)觀點和新觀點</p><p>　　1 、傳統(tǒng)觀點。法律規(guī)避是欺詐行為 、逃法行為、違法行為。這種觀點認為法律規(guī)避是行為人為了自己的某種特別的目的，故意改變某些條件，逃避自己本來應該使用的法律，而去適用對自己更有利的規(guī)則。在主觀上，行為人有明顯的規(guī)

8、避故意，在客觀上，實施了改變國際私法中規(guī)定的連結點的行為，最終造成一定損害，所以應當認定為欺詐。</p><p>　　2 、新觀點。這種新觀點是對傳統(tǒng)觀點提出的挑戰(zhàn)，目前有相當一部分學者支持這種觀點。此種觀點認為法律規(guī)避是一種非欺詐行為、合法性行為、擇法行為.[2]：這種新觀點認為，既然雙邊沖突規(guī)范承認可以適用內國法，也可以適用外國法。那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某一允許

9、為此種法律行為或設立此種法律關系的國家設立一個連結點，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。</p><p>　?。ㄈ┓梢?guī)避的構成要件</p><p>　　關于法律規(guī)避的構成要件，我國學者提出了四種不同的主張：</p><p>　　1、這種觀點認為構成法律規(guī)避應具備三個要件：當事人必須有規(guī)避法律的意圖，亦即當事人的行為以規(guī)避某種

10、法律為目的；被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應適用的法律；法律規(guī)避是通過故意制造一個連結點的手段來實現(xiàn)的。[3]</p><p>　　2、認為構成法律規(guī)避應具備這樣三個要件：必須有行為人規(guī)避某種法律的故意，或者說行為人必須具有逃避某種法律的目的；被規(guī)避的法律必須是依內國沖突規(guī)范本應適用的法律，但系行為人通過構設一個新連結點的手段而達到的；被規(guī)避的法律屬于強行法的范疇。[4]</p><p>

11、　　3、認為法律規(guī)避有四個構成要件：從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意，也就是說當事人有逃避適用某種法律的意圖；從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定；從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結點來實現(xiàn)的，如改變國籍﹑住所﹑行為地﹑物之所在地等；從客觀結果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。[5]</p><p>　　4、認為構成法律規(guī)避必須具備六項要件：法律

12、規(guī)避必須有當事人逃避某種法律的行為；當事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)范；法律規(guī)避必須是通過改變構成沖突規(guī)范連結點的具體事實來實現(xiàn)的；法律規(guī)避必須是既遂的；受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[6]</p><p>　　本文認為，上述第三種觀點較為合理，即，法律規(guī)避由以下四個要件構成：</p><p>　　

13、從主觀上講，當事人有規(guī)避法律的故意。即法律規(guī)避問題都是當事人主觀上故意的行為，是當事人主觀意志支配下的積極作為。過失的法律規(guī)避行為是不存在的。當事人規(guī)避法律的目的是為了逃避對其不利的準據(jù)法的適用，而使對自己有利的準據(jù)法得以適用。當事人規(guī)避本應適用的強行性規(guī)范，使國家的法律秩序遭到破壞，這是內國法所不允許的。</p><p>　　從行為方式上來講，當事人規(guī)避法律是通過故意制造某種連接點來實現(xiàn)的。實踐中，當事人直接制

14、造連接點的方式主要有兩個：其一是改變事實狀況，如改變住所﹑ 所在地﹑行為地等；其二是改變法律狀況，如改變國籍。當然，在國際民商事交往中，并非所有國籍﹑住所的改變都構成法律規(guī)避，只有那些表面上合法的變更而事實上掩蓋著逃避對其不利的強行性法律的適用的目的才構成法律規(guī)避。</p><p>　　從對象上講，當事人規(guī)避的是本應對其適用的強行性或禁止性規(guī)定。</p><p>　　從客觀結果上講，當事人

15、規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。這是指當事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了規(guī)避法律的事實，其所希望的某個實體法已經(jīng)得到適用，對其不利的準據(jù)法得以排除。</p><p>　　二、法律規(guī)避效力的實證考究</p><p>　　對于法律規(guī)避的效力，具體分為兩類進行闡述：</p><p>　?。ㄒ唬?、關于規(guī)避外國法的效力。主要存在三種觀點：</p><p>　　1、

16、一種是主張規(guī)避外國法有效。薩維尼等學者認為，國際私法上的法律規(guī)避與國內實體法上的法律規(guī)避是兩回事。他們認為既然雙邊沖突規(guī)范承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那么內國人為使依內國實體法不能成立此種法律關系，而在外國是可以的，于是他設立一個連接點，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。法國法院在1922年審理佛萊案時就采取了這種立場。[7]</p><p>　　2、另一種是主張規(guī)

17、避外國法無效第二種觀點，如前所述，這是大陸法系國家的一般觀點，只要當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定，那么，他規(guī)避外國法的行為就可以構成法律規(guī)避，并應認定其行為無效。一些國家的立法也持這種主張。例如，《阿根廷民法典》第1208條規(guī)定:“在阿根廷締結的規(guī)避外國法的契約無效?！庇秩?979年《美洲國家間關于國際私法通則的條約》第6條均做出了當事人規(guī)避外國法的行為無效的規(guī)定。</p><p>　　3、第三

18、種是主張規(guī)避外國法是否有效的問題予以回避。對規(guī)避外國法是否有效的問題予以回避。絕大多數(shù)國家目前采取的是這種方式，因為，就一般意義而言，各國通過限制或禁止規(guī)避本國法而造成適用外國法的后果，達到限制適用外國法的目的，而當事人規(guī)避外國法的行為本身就是限制適用外國法，當事人的行為與立法者的本意不謀而合。[8]對規(guī)避外國法是否有效的問題不做出明確規(guī)定。</p><p>　?。ǘ?、 關于規(guī)避內國法的效力。</p>

19、;<p>　　各國為了維護本國法律秩序的穩(wěn)定，以及捍衛(wèi)本國法律的威嚴，普遍把規(guī)避本國法的行為視為無效。[9] 世界上絕大多數(shù)國家都明確否定當事人規(guī)避內國法律的效力，這主要是因為任何一個主權國家絕不容許本國法律悖當事人規(guī)避而成為虛設。如1891年《瑞士關于民事關系的法律》規(guī)定：“禁止通過在國外締結婚姻來規(guī)避瑞士婚姻法?！鼻澳纤估蚍蓻_突法第5條規(guī)定：“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外

20、國法不得適用?！庇秩?，1972年《塞內加爾家庭法》第851條規(guī)定：“當事人利用沖突規(guī)則故意使塞內加爾法不適用時，塞內加爾法取代應適用的外國法。”還有的國家學者認為，法律規(guī)避行為既包括規(guī)避實體法也包括規(guī)避沖突法，如匈牙利的立法就肯定了這種主張，在〈匈牙利國際私法〉第9條規(guī)定：“當事人為了規(guī)避本應適用的法律規(guī)則，而人為地或虛假地形成一個涉外因素與某一外國法相連接，則不得適用外國法，而應適用依匈牙利法本應適用的法律?！逼渲械摹靶傺览ā本褪侵?/p>

21、“匈牙利沖突法”。</p><p>　?。ㄈ?、我國目前對法律規(guī)避效力的態(tài)度</p><p>　　我國對法律規(guī)避的效力并未做出明確的規(guī)定法律規(guī)避的效力。唯一可以參照的是最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條明確規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強行性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！薄睹穹ǖ洳莅浮返诰啪幍?1條第2款也只規(guī)定了

22、在境外結婚的當事人不得規(guī)避我國強制性或禁止性的法律規(guī)定，同樣沒有規(guī)定是否禁止當事人規(guī)避外國法律。由此可見我國對規(guī)避內國法采取的是無效的態(tài)度，但是對于規(guī)避外國法的效力問題，我國目前存在以下觀點：</p><p>　　1 、我國不少國際私法學者認為，對當事人規(guī)避外國法的問題，應當根據(jù)個案的具體情況區(qū)別對待，即：如果當事人規(guī)避外國法中正當?shù)?、合理的?guī)定，應該認為規(guī)避行為無效，并予以禁止;反之，如果當事人規(guī)避外國法中的反

23、動的、不合理的規(guī)定；則應當認定規(guī)避行為有效，而不應禁止該規(guī)避行為。[10]</p><p>　　2 、還有一些學者認為，只要當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論是內國發(fā)還是外國法，都構成法律規(guī)避，并應認定這種行為無效。[11]</p><p>　　3、有學者認為，凡規(guī)避非特定外國法的行為，原則上不作審查，應視為有效。但我國與當事人本國簽訂或者共

24、同參加了有關國際私法條約或者按照互惠原則，或者經(jīng)有關當事人請求且該規(guī)避行為在被規(guī)避的外國法中也被限制或禁止的，人民法院可以對其是否規(guī)避外國法中其他締約國法律或有關外國法律進行審查并裁定其無效。[12] </p><p>　　三、法律規(guī)避效力的立法抉擇</p><p>　　從一個廣泛的意義進行考察的話，法律規(guī)避都會作為一種現(xiàn)實性的存在，活躍在國際民商事交往的每一個角落里，如果我們僅僅是因為困

25、囿于一種理論，一家學說來對其進行效力評判的話，這就會是一件非常不好的事情，最終也將會對實踐產(chǎn)生負作用。筆者認為，對于任何一種制度的考察，應當結合具體的時際和空際的發(fā)生來進行開創(chuàng)性的研究。對于法律規(guī)避的效力的分析更應該如此。過去的學說，很多時候只是對過去的事實進行回應，對于今天，我們仍然需要在實踐的實證考究上，得出關于現(xiàn)在的符合性結論，并在此基礎上去預見性的開出一條新路子。</p><p>　?。ㄒ唬?、新時期呈現(xiàn)出

26、來的特征</p><p>　　國際民商事交往更加廣泛</p><p>　　在傳統(tǒng)的很長一段時期里，由于科學技術的落后，人們的交往活動領域很多時候只是停留在一個狹小的范圍之內，特別是在國際民商事活動中，人類的交往活動在種類上更加廣泛，在次數(shù)上更加頻繁，對于法律規(guī)避這一特定領域而言，也發(fā)生了很多變化，比如傳統(tǒng)的法律規(guī)避現(xiàn)象一般存在于婚姻法、親屬法、契約法等領域，現(xiàn)在，法律規(guī)避現(xiàn)象更多的存在于商

27、法領域，諸如公司法、稅法、運輸法、保險法等。</p><p><b>　　法律一體化進程加快</b></p><p>　　近年來，隨著國際民商事活動的交往增多，這一方面，便利了各國人民的經(jīng)濟往來，促進了文化的交流，但也產(chǎn)生眾多問題。應該說，這些問題有的是客觀的，但也有些是主觀的存在。其中，各個主權國家的法律規(guī)定不相一致就給這種交往帶來不少麻煩，這樣，人類就迫切需要一個

28、共有的規(guī)則，來規(guī)范交易，減少交易成本，通過不斷的交往，人們總結出了彼此都能接受的東西。很明顯的例子，就是國際條約和國際慣例的出現(xiàn)，這種規(guī)則超越主權國家，客觀上也促進了的法律一體化進程。</p><p><b>　　國際關系的規(guī)范化</b></p><p>　　新時期的國際關系的一個明顯的特點就是秩序化，各個主權國家在進行國際交往中要遵循一定的規(guī)則，比如說主權平等，國際

29、合作的基本原則。應該說，這些規(guī)則的確立是人類對于如何更好的生存和發(fā)展的探索，也是人類文明的一大進步。因為，它提供給了我們不同于以往的國際交往的規(guī)則，這些原則相對來講更加理性。它使國際關系的運轉也包括民商事活動的交流更加順利和通暢。相應的一些否定性后果和制裁規(guī)則保證了這些規(guī)范的實施。</p><p>　?。ǘ?、法律規(guī)避效力的我國立法抉擇</p><p>　　正如上文所分析的那樣，我國在關于

30、法律規(guī)避效力的取舍問題上要結合新時期國際民商事交往以及相關的特征來判斷，然而，這些新時期的特征都是在總體意義上進行把握的，具體到法律規(guī)避效力本身的判斷，新時期的特點應當進行下述的細致性的解讀。</p><p>　　首先，國際民商事交往更加多樣和頻繁的特征說明了我們這個世界更加的開放，更加的具有包容性，如果想更好的在這個世界的舞臺上，有更好的表現(xiàn)，我們應該主動適應它，要有樹立世界意識，自身視野要寬，不能僅僅停留在一

31、個地域，一種類型層次去思維。比如認為法律規(guī)避行為無效的理論在很大程度上就是為了主權國家自身的利益和威嚴，從而否定規(guī)避法律的效力。這樣的觀點，如果在以前的那個封閉的世界里是必須的，那么對于現(xiàn)在，以內國法的尊嚴來否定法律規(guī)避的效力則已經(jīng)無必要。同時，市場經(jīng)濟本身就要求鼓勵交易，安全的交易，如果過多因為法律規(guī)避傷害了內國法的尊嚴，而去否認規(guī)避的效力，則會使大量的交易無效，法律關系也將處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)。</p><p>

32、;　　其次，法律一體化的進程加快。目前，在世界范圍內主要存在著大陸法系和英美兩大法系，法律一體化進程其實質是這兩大法系的融合。而英美法系的學者認為，既然沖突規(guī)范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，不應歸咎于當事人個人；要防止沖突規(guī)范被人利用，就應該由立法者沖突規(guī)范中有所規(guī)定。因而在英美法系國家，法院一般不承認法律規(guī)避。在這里，筆者，無意于強調英美法系的法律就是一定優(yōu)于大陸法系，而只是想強調，在

33、法律一體化進程中，大陸法系的立法抉擇應當對英美法系的相關規(guī)定給予適當考慮。從而實現(xiàn)兩者的納什均衡。</p><p>　　最后，國際關系的規(guī)范化，特別是國家間主權平等原則的確立具有重要意義，應該認定平等不但是國家與國家、公民與公民之間的平等，還有各國法律之間的平等含義，因為各國的法律也是它們各自主權的象征。這就要求每個國家的法院要平等地對待他國法律、尊重他國法律，只要他國法律是正當?shù)?。部分學者認為當事人只能規(guī)避外國

34、法，而不能規(guī)避本國法，這是人為地簡單地看問題，不符合各國法律平等的現(xiàn)代國際法原則，是對他國法律的不尊重。在另一個層面，如果一個主權國家只承認自己國家法律的尊嚴，而忽視它國法律的同樣正當性，那么依據(jù)本國法做出的裁判如果需要他國的協(xié)助執(zhí)行的話，這個時候，其他國家會不會去執(zhí)行那種只顧著自己國家法律威嚴的生效判決呢？答案是否定，然而不執(zhí)行的法律就好比是不帶劍的契約，最終傷害的只會是所有主權國家的法律。</p><p>　

35、　綜上所述，在新時期，我國的法律規(guī)避效力應當結合我國特定的實際進行取舍和制度設計，筆者認為：未來我國法律規(guī)避的效力應當采取原則上承認的態(tài)度，除非我國與當事人本國簽訂或者共同參加了有關國際私法條約或者按照互惠原則有另外規(guī)定除外。因為只有這樣，才能更好的維護國際民商事交往當事人的利益，更好的穩(wěn)定已經(jīng)生效的法律關系，更加符合我國市場經(jīng)濟的需要和當前國際民商事交往的客觀實際。</p><p><b>　　參考文

36、獻</b></p><p>　　[1]李雙元主編：《國際私法學》[M]，北京大學出版社2000版，第235-236頁.</p><p>　　[2] 戴小東：《對國際私法上法律規(guī)避性質和效力的重新認識》[J]，遼寧工程技術大學學報（社會科學版），2005年1月第1期.</p><p>　　[3]韓德培：《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂版，第85－

37、87頁.</p><p>　　[4] 李雙元：《中國國際私法通論》，法律出版社1996年版，第163－166頁.</p><p>　　[5] 黃進：《國際私法上的法律規(guī)避》，《百科知識》1995年第10期，第16頁.</p><p>　　[6] [法]巴迪福﹑拉加德：《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第510－516頁.</p&

38、gt;<p>　　[7] 馬瑞麗：《國際私法中的法律規(guī)避問題探析》[J]，載于《河南司法警官職業(yè)學院學報》，2005年9月第3期第53頁.</p><p>　　[8]郭麗紅：《論規(guī)避外國法的效力》[J]，甘肅政法學院學報，1998年第2期.</p><p>　　[9]王霞：《對國際私法中法律規(guī)避問題的一點理解》[J]，載于《社科縱橫》，2006年1月第1期第84頁.</