“?；丶铱纯础暗牧⒎?、政策與實(shí)踐

1、<p>　　“?；丶铱纯础暗牧⒎?、政策與實(shí)踐</p><p>　　摘 要 2013年6月28日，《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)表決通過(guò)。新法律明確規(guī)定，每年農(nóng)歷九月初九為老年節(jié)；與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌?wèn)候老年人。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 立法 探親假 司法適用 監(jiān)督 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：李雪瑾，中

2、南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2012級(jí)法學(xué)專業(yè)，研究方向：民事訴訟法。 </p><p>　　中圖分類號(hào)：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2014）02-208-02 </p><p><b>　　一、法律基礎(chǔ) </b></p><p>　　2013年6月28日，《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)表決通過(guò)。新法律明確規(guī)

3、定，每年農(nóng)歷九月初九為老年節(jié)；與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌?wèn)候老年人。 </p><p><b>　　二、社會(huì)反映 </b></p><p>　　新的《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》一經(jīng)公布便引起了軒然大波，人們戲稱之為“?；丶铱纯础比敕?。除新聞、報(bào)紙等社會(huì)媒體大肆報(bào)道以外，此法條在各微博、網(wǎng)站、論壇等草根媒體上也引起了廣泛的議論。支持者與反對(duì)者大打

4、口水官司，各抒己見。 </p><p>　　支持者認(rèn)為，在“空巢”現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重的現(xiàn)代，這是給老年人加了一把保險(xiǎn)鎖，不光關(guān)注了老年人的物質(zhì)生活，更加關(guān)注了他們的精神生活，是我國(guó)越來(lái)越重視人權(quán)的體現(xiàn)，實(shí)行此種法律無(wú)疑是給老人們打了一劑強(qiáng)心針。而中華民族是一個(gè)“尊老愛幼”文化傳統(tǒng)貫穿5000年歷史的民族，此條法律更是我國(guó)傳統(tǒng)中“尊老”文化的杰出代表，將有助于我國(guó)“孝”文化的回歸，將極大地強(qiáng)化我國(guó)在物質(zhì)時(shí)代已經(jīng)被嚴(yán)重侵

5、蝕的精神文明。 </p><p>　　反對(duì)者據(jù)理力爭(zhēng)。立法簡(jiǎn)單，難的是具體的實(shí)施。這種規(guī)范“孝道”的法律說(shuō)著簡(jiǎn)單，看著好看，但是正因?yàn)樗?guī)范的不是一種具體的行為，不是行為準(zhǔn)則，更深層次的是一種精神，所以在審核和實(shí)踐上具有太大的難度，甚至是一個(gè)不可能的任務(wù)。如果有老人狀告子女違反此條法律，沒(méi)有經(jīng)常回家看望自己，法院究竟應(yīng)該怎樣審查立案？退一步說(shuō)，即使法院立案了，那么老人又該怎樣舉證來(lái)證明自己的子女沒(méi)有經(jīng)?；丶遥吭偻?/p>

6、一步，即使不使用“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則，而是使用舉證責(zé)任倒置原則，那么究竟什么才算是“經(jīng)?！?？一年一次？一月一次？一周一次？這實(shí)在是太模糊的一個(gè)概念。況且，以法律來(lái)規(guī)范“孝”，本身就是極大地悲哀。 </p><p>　　除此之外，子女們也大吐苦水?，F(xiàn)代社會(huì)是信息社會(huì)，如果子女想念父母了，隨時(shí)可以打電話、發(fā)短信，或者使用QQ視頻，都很方便，為什么只有面對(duì)面才能體現(xiàn)孝道？而且，并不是他們不想回家，實(shí)在是沒(méi)有時(shí)間回家。子

7、女在外地，回家一趟真心不容易。平時(shí)上班，雙休兩天根本不夠回趟家的，更何況還經(jīng)常要加班。即使遇到國(guó)慶節(jié)等法定節(jié)假日，但是這時(shí)候都是交通的超高峰期，鐵路系統(tǒng)每年遇著這時(shí)期都緊張的不得了，交通擁堵，根本買不到票，即使買到票了，車也經(jīng)常晚點(diǎn)甚至取消。寒假期間，假期也就十幾二十天，就算能回家，成家了的子女們也經(jīng)常為究竟回誰(shuí)家大吵一架，因?yàn)楹茈y兩頭兼顧。 </p><p><b>　　三、問(wèn)題核心 </b&g

8、t;</p><p><b>　　（一）法律條文 </b></p><p>　　與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌?wèn)候老年人。 </p><p>　　這一法條最大的問(wèn)題就在于這個(gè)“經(jīng)?！倍?。法律需要相當(dāng)?shù)木_：盜竊罪，多少錢可以入罪；故意傷害罪，有傷情評(píng)定系統(tǒng)；宣告失蹤和宣告死亡在也分別有兩年和四年的明確時(shí)間限制，對(duì)于在戰(zhàn)爭(zhēng)、事故和

9、自然災(zāi)害中失蹤甚至還有特別規(guī)定。等等這些規(guī)定足見法律的精細(xì)與準(zhǔn)確。 </p><p>　　而這“經(jīng)常”二字一出，因?yàn)槠淠：?，不僅使司法機(jī)關(guān)在立案和定罪方面面臨許多問(wèn)題，還使法律失去了作為行為準(zhǔn)則的功能。 </p><p><b>　　（二）司法難題 </b></p><p>　　在我國(guó)整個(gè)民法通則的系統(tǒng)中，都采取的是“不告不理”原則。也就是說(shuō)

10、，如果老人不愿意去法院起訴子女們“不?；丶铱纯础?，那么法院是不會(huì)主動(dòng)插手的。 </p><p>　　但是，據(jù)筆者調(diào)查，各地法院很少接到過(guò)父母起訴子女的案子，但是近年來(lái)稍有增多跡象。與之相反，經(jīng)常出現(xiàn)子女們爭(zhēng)奪財(cái)產(chǎn)，互相打官司，將年逾70的老父母?jìng)兒魜?lái)叫去。今天被拉到法院來(lái)做個(gè)筆錄說(shuō)已經(jīng)把房子賤賣給了老大，明天開庭又被老二拉去作證人說(shuō)老大沒(méi)付錢?？蓱z老人連路都走不穩(wěn)，但還是來(lái)來(lái)去去，顫顫巍巍，看得人辛酸。父母永遠(yuǎn)為

11、孩子付出，即使孩子不孝，不說(shuō)沒(méi)回家看看，哪怕斷了老人的生活費(fèi)，只要老人自己還有一絲絲的活路，他們都不會(huì)選擇將子女告上法庭這一條路。那么，誰(shuí)來(lái)起訴？ </p><p>　　即使成功立案，那么，怎么舉證？證人證言？鄰居們不會(huì)注意隔壁家的孩子沒(méi)有經(jīng)?；丶?，居委會(huì)也不可能去了解服務(wù)范圍內(nèi)那么多家庭的情況，老人們不會(huì)把孩子沒(méi)回家拿出去說(shuō)，他們只會(huì)將“孩子回家了”這件喜事與其他人分享。除非孩子們一連好幾年都沒(méi)回家，不然這真的

12、是很難證明的一件事。 </p><p>　　最后，即使成功證明了，又要給予子女怎樣的懲罰？罰款，沒(méi)有意義，用金錢束縛的親情不是親情。罰他們回家看看？對(duì)于狀告了子女的父母和被父母起訴了的子女，即使聚在一起，也沒(méi)什么好說(shuō)的吧。 </p><p>　　難以立案，難以審查，難以懲處，這都使立法和司法處于一個(gè)非常尷尬的地位。 </p><p><b>　?。ㄈ┈F(xiàn)實(shí)

13、難題 </b></p><p>　　現(xiàn)在，子女們大多離家，在外市、外省甚至外國(guó)工作。而且，因?yàn)榫蜆I(yè)壓力大，生活成本高，大多數(shù)青年那女成為了“卡奴”、“房奴”、“車奴”甚至“孩奴”。節(jié)假日回不了家，更不可能請(qǐng)假回家。企業(yè)生存壓力也相當(dāng)大，不可能在緊張工作的時(shí)候給員工放假讓他們回去探親，事實(shí)上，他們恨不得把一個(gè)人當(dāng)三個(gè)人用。如果一下請(qǐng)七天以上的長(zhǎng)假，最大的可能就是回來(lái)被炒魷魚。而一旦生活來(lái)源中斷，那么就會(huì)

14、像美國(guó)次貸危機(jī)一樣，原本有房有車家庭富裕的人，一夕之間，一無(wú)所有，房子和車都被沒(méi)收拍賣，全家露宿街頭。 </p><p>　　除了打工仔們，那些表面上看上去光鮮亮麗的都市白領(lǐng)和金領(lǐng)們，其實(shí)也面臨著一樣的煩惱，生活水平高了，就意味著消費(fèi)也高了，更何況他們也要為自己的孩子提供更好地教育、醫(yī)療和物質(zhì)生活。孩子有時(shí)間的就只有寒暑假，暑假不可能，寒假也一樣只有回去看望一方父母的時(shí)間，那么就勢(shì)必形成兩年才能回一次家的局面，這

15、還是在一切順利的條件下。如果突然遇到加班，那么一切又都是空談。 　　（四）倡導(dǎo)意義 </p><p>　　立法者的思想其實(shí)不難理解。從現(xiàn)實(shí)層面來(lái)講，是中國(guó)“空巢”現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重，關(guān)愛空巢老人也越來(lái)越受重視；從理論層面來(lái)講，法律是一種國(guó)家強(qiáng)制力，立法者希望能利用這種強(qiáng)制力來(lái)解決“空巢”問(wèn)題。但是，筆者認(rèn)為，這種思考方式其實(shí)是一種法律萬(wàn)能主義的典型表現(xiàn)。 </p><p>　　法律不是萬(wàn)能的

16、，法律有法律的管轄范圍，道德有道德的管轄范圍，各司其職，不可輕易越界。國(guó)家為什么不立法解決“小三問(wèn)題”、“二奶問(wèn)題”？這些問(wèn)題對(duì)社會(huì)安定的危害性很難說(shuō)不如“空巢問(wèn)題”吧？但是不能。 </p><p>　　立法專家說(shuō)這是一個(gè)倡導(dǎo)性的立法，旨在用法律來(lái)支持道德。但是親情本身就是人類精神層面一種很復(fù)雜的感情，其表現(xiàn)方式也是千變?nèi)f化的，人類用盡了所有的語(yǔ)言也無(wú)法闡釋親情之萬(wàn)一，如果語(yǔ)言在親情面前顯得那么蒼白無(wú)力，法律條文

17、又怎能將其概括出來(lái)？當(dāng)人類三大感情之一的親情都需要用法律來(lái)維護(hù)的時(shí)候，這才是一種極大的墮落吧？筆者看不出這一立法的倡導(dǎo)意義所在。 </p><p><b>　　四、解決思路 </b></p><p>　?。ㄒ唬┱撸禾接H假 </p><p>　　針對(duì)最大的難題，即現(xiàn)實(shí)條件的限制，有一種特殊的假期：探親假。 </p><p&g

18、t;　　探親假可以很完美的解決青年男女們沒(méi)有時(shí)間回家探望父母的難題。但是，經(jīng)過(guò)詳細(xì)的查閱，筆者發(fā)現(xiàn)這條道路是行不通的。原因無(wú)他，探親假所覆蓋的范圍太過(guò)狹小。 </p><p>　　《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工探親待遇的規(guī)定》中指出，享受探親假必須具備以下條件：（1）主體條件，只有在國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位工作的職工才可以享受探親假待遇。（2）時(shí)間條件。工作滿一年。（3）事由條件。一是與配偶不住在一起，又不

19、能在公休假日?qǐng)F(tuán)聚的，可以享受探望配偶的待遇；二是與父親、母親都不住在一起，又不能在公休假日?qǐng)F(tuán)聚的，可以享受探望父母的待遇。需要指出的是，探親假不包括探望岳父母、公婆和兄弟姐妹。新婚后與配偶分居兩地的從第二年開始享受探親假。此外，學(xué)徒、見習(xí)生、實(shí)習(xí)生在學(xué)習(xí)、見習(xí)、實(shí)習(xí)期間不能享受探親假。 </p><p>　　從以上《規(guī)定》的具體內(nèi)容中可以看出，單是第一條主體范圍的規(guī)定已經(jīng)將絕大部分勞動(dòng)者排除在了探親假的覆蓋范圍之

20、外。 </p><p>　　當(dāng)然，國(guó)家可以硬性規(guī)定“探親假”的覆蓋范圍，但是我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r決定了我國(guó)目前還沒(méi)有能力建立覆蓋全國(guó)勞動(dòng)者的“探親假”系統(tǒng)。如果做硬性規(guī)定，那么將會(huì)給企業(yè)造成巨大的壓力，壓縮企業(yè)的發(fā)展空間和發(fā)展后勁兒；如果由國(guó)家發(fā)放“探親假”補(bǔ)貼，除了加大了國(guó)家財(cái)政管理難度以外，也加大了國(guó)家的財(cái)政壓力。如果持這種觀點(diǎn)，同樣是一種法律萬(wàn)能主義的誤區(qū)。 </p><p>　　（二

21、）硬件：強(qiáng)化交通 </p><p>　　回家難的根本原因是回家太遠(yuǎn)，或者說(shuō)交通條件太差。只要能提升交通速度，讓一個(gè)住在湛江的人能夠在一個(gè)雙休日內(nèi)往返去黑龍江漠河看望父母，那么其實(shí)一切問(wèn)題也就迎刃而解。但是，雖然交通這一硬件設(shè)施是國(guó)家一直致力建設(shè)的對(duì)象，卻也不是短時(shí)間內(nèi)可以看見成效的。就如我們不可能在一夜之間建立起羅馬城，我們也不可能在短時(shí)間內(nèi)改善交通狀況。 </p><p>　?。ㄈ┸浖?/p>

22、：加強(qiáng)監(jiān)督 </p><p>　　對(duì)于那些確實(shí)已經(jīng)無(wú)法可想的父母，對(duì)于那些子女已經(jīng)幾年沒(méi)有回過(guò)家的父母，這是一個(gè)不是辦法的辦法。 </p><p>　　對(duì)于缺少監(jiān)督人和證人，難以舉證的問(wèn)題，充分利用居委會(huì)和社區(qū)服務(wù)站不失為一個(gè)好的選擇。居委會(huì)和社區(qū)服務(wù)站可以登記造冊(cè)，每個(gè)月或者每三個(gè)月記錄一次本小區(qū)的空巢老人的生活情況，以便老人以后如果生活來(lái)源中斷，可以利用這些證據(jù)進(jìn)行起訴。但是因?yàn)檫@種事

23、情不能強(qiáng)制，所以也只能夠幫到很少一部分有迫切需求的老人，而不能起到廣泛的監(jiān)督和制約作用。 </p><p><b>　　四、價(jià)值與感想 </b></p><p>　　法律作為一種社會(huì)規(guī)范，是一種行為規(guī)范，對(duì)我國(guó)公民的行為有約束和指導(dǎo)的作用。此類法律的頒布雖然體現(xiàn)的是國(guó)家的一種好意，希望加強(qiáng)對(duì)老年人等弱勢(shì)群體權(quán)益的保護(hù)，希望通過(guò)立法的方式引導(dǎo)“孝道”等我國(guó)優(yōu)秀精神文化的

24、回歸，但是，一切必須建立在現(xiàn)實(shí)的國(guó)情的基礎(chǔ)上，不能臆想。 </p><p>　　脫離了法律精細(xì)與準(zhǔn)確的法條是沒(méi)有其存活和發(fā)育的土壤的。一部法律，其立法的基本原則之一便是科學(xué)原則克服主觀隨意性和盲目性。這條法律并沒(méi)有注意到其可行性和人民的接受程度問(wèn)題，所以引發(fā)了全民熱議，陷入了一個(gè)極為尷尬的地步。 </p><p>　　做法律者，必須科學(xué)；做法律者，必須信法；做法律者，必須精細(xì)；做法律者，必