西方法律思想史·導論

1、Reference: http://www.huilin.info,西方法律思想史 · 導論,一、什么是法律思想和法律思想史二、西方法律思想史的主要內容 二、學習西方法律思想史意義 三、參考書目與網站,Reference: http://www.huilin.info,一、什么是法律思想和法律思想史,（一）法律思想： 對法律現象系統思維的結晶。 1、從思維形式

2、看，人對法律的思維有四個層次：（1）法律感受、法律心理。（2）法律觀點。（3）法律觀念。（4）法律理論或學說：主要是思想家、法學家和法學流派的思想理論, 本課主要是這個意義上的。,Reference: http://www.huilin.info,（一）法律思想,2、從思想對象/內容來看，有四個方面： （1）法思想：①什么是法（法的本體論）；②法來源于哪里（法的淵源論）；③法有什么作用（法的價值論）。 （2）法治思想：專

3、制與以法治國；民主與依法治國的思想。,Reference: http://www.huilin.info,（一）法律思想,（3）法制思想：對法律制度的安排以及部門法律如何制定與改進等的思想。 （4）法學思想：如何研究和發(fā)展法學的思想?！胺▽W學”、“比較法學”。,Reference: http://www.huilin.info,（一）法律思想,3、法律制度和部門法與法律思想的關系： （1）弗里德曼：法典背后有強大的思想運

4、動。 （2）考文：支撐法律大廈的支柱是法律背后的法律精神。 （3）范忠信：一定的法律制度體系是一定歷史時期里主流法律思想的結晶或法規(guī)化；反過來，它又是下一時代主流法律思想的立足點或依托。 ——“其然”與“其所以然”的關系。,Reference: http://www.huilin.info,（二）什么是法律思想史,人類對法律現象認識的發(fā)展史，也是法律理論（學說）進化的歷史，是研究歷史上關于法的理論思維的科學。

5、 它是基礎法學的組成部分。在法學專業(yè)課程體系中不是重點但是難點，研究和學習它需要史學的思維和法學的思維。,Reference: http://www.huilin.info,二、西方法律思想史的主要內容,研究歐洲和北美地區(qū)思想家、法學家和法學流派的法律思想及其產生、發(fā)展和演變規(guī)律。 恩格斯：“歷史從哪里開始，思想進程也應當從哪里開始”。 吳新耀：西方法律思想史“這條路太長了，

6、如果我們沉湎其中，即使奮斗終生，恐怕也難以奢望在這條路旁豎起一塊真正屬于自己的里程碑?！?Reference: http://www.huilin.info,二、西方法律思想史的主要內容,1、空間范圍 2、時間范圍 3、主體范圍 4、發(fā)展脈絡,Reference: http://www.huilin.info,1、空間范圍：,“西方”既是一個地理概念，更是一個文化概念，主要是西歐和北美。思想家們集中所

7、在的地區(qū)是動態(tài)的，大致的趨勢是： 古希臘—>古羅馬—>歐洲腹地—>北美。 現當代法學流派及其法學家主要集中在美國，有些歐洲法學家如法國馬里坦、奧地利凱爾森后來都加入了美國國籍。,Reference: http://www.huilin.info,2、時間范圍,五個大階段：①古希臘羅馬：前8世紀至公元476年②中世紀：476年至1640年③資本主義革命時期：1640年至18世紀④自由

8、資本主義時期：19世紀⑤現代資本主義時期：19世紀末20世紀初至今（又可為20世紀60年代前后兩個階段）。,Reference: http://www.huilin.info,3、主體范圍,（1）古希臘羅馬：蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德、伊壁鳩魯；西塞羅、“五大法學家”。 （2）中世紀：奧古斯丁、阿奎拉、馬基雅弗利、布丹、加爾文。,Reference: http://www.huilin.info,3、主體范圍,（3）革命

9、時期：荷蘭的格老秀斯和斯賓諾莎，英國的霍布斯和洛克，美國的杰斐遜、潘恩和漢密爾頓，法國的孟德斯鳩和盧梭，德國的普芬道夫、康德和黑格爾，意大利的貝卡利亞等。 （4）自由時期：開始形成流派，邊沁、約翰·密爾、奧斯丁、梅因、薩維尼、施塔姆勒。,Reference: http://www.huilin.info,3、主體范圍,（5）現當代： ① 20世紀60年代前： 新自然法學：馬里坦、富勒、羅爾斯、

10、德沃金 新分析法學：凱爾森、哈特等； 社會法學：狄驥、龐德、弗蘭克等,Reference: http://www.huilin.info,3、主體范圍,② 20世60年代后： 綜合法學：霍爾 、博登海默 、伯爾曼 經濟分析法學：科斯、波斯那、馬勞伊等； 行為法學：舒伯特、布萊克 新自由主義法學：哈耶克 、諾錫克,Reference: http://www.huilin.info,3、主體

11、范圍,“左派”法學：批判法學（肯尼迪、昂格爾）、西方馬克思主義法學（哈貝馬斯、阿爾都賽、享特、霍維茨等） 、女權主義法學（麥金儂）,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡,讓我們沿著西方法律思想從古到今發(fā)展的漫長軌跡作一次簡短的旅行，并指出漫游這種歷史花園的主要路徑。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡,古代希臘是西方法律思想的發(fā)源地。古希臘哲人們努

12、力尋找一種普遍法則，以指導人類的善良生活，于是，他們找到了正義和自然法，并在法學史上最早提出了法治問題。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡,古羅馬時代，由于商品經濟的高度發(fā)展，國家版圖的空前擴大，公民的權利和平等問題成為法律和法學的主題，羅馬法與羅馬法學相映生輝，使古代西方法學發(fā)展到鼎盛時期。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡,中世紀，基督教

13、教義不僅被視為人類心靈中唯一真理，也被視為治國方略和個人行為準則。教義取代了法律，法學成為神學的奴婢。最大貢獻是促成了西方人的法律信仰意識。 文藝復興運動帶來法學的復興，法學家開始重新用人的眼光來看待法律。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡,資產階級革命時期，以古典自然法學說的出現為標志，迎來了西方法學的輝煌時代，自然權利、自然法、契約論、自由、平等、人權成為法學的主題

14、，法治觀念深入人心。 古而有之的法治要求第一次從理論變成現實。這是法律史前所未有的飛躍。為真正科學的法學的創(chuàng)立，為真正公正的法治的出現開辟了道路。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡,資本主義建立政權之后，為資本主義自由競爭服務的法律思想如功利主義法學、自由主義法學、實證法學開始出現。古典自然法學派一枝獨秀的局面開始被打破。,Reference: http://www.

15、huilin.info,4、發(fā)展脈絡,當西方法學家們還在為資產階級法學的發(fā)展爭論不休的時候，馬恩已開始提出歷史唯物主義法學觀。 當西方各國尚在為資產階級法制大廈添磚加瓦的時候，布爾什維克已在俄國推翻了資產階級法治的基礎。 馬克思主義法學和社會主義法制的出現，導致了西方法律和法學的危機。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡,自19世紀下半葉，西方法

16、學界出現了種種新思潮。西方法學從古典自然法學一統天下變成三強鼎立，反映了資產階級建立法治政權后，對法律發(fā)展方向的爭論和困惑；不同利益集團對法制建設的不同要求。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡,在20世紀60年代以前，西方法學研究的重點體現在三個問題上：法律的內容、法律的形式和法律的價值，分別形成社會法學、分析法學、新自然法學三大流派。三派長期論戰(zhàn)不休，使西方法學界處于分裂狀態(tài)。,Refe

17、rence: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡,將法律的內容、形式和價值割裂開，甚至對立起來，不僅在法學方法上不科學，而且影響法學的發(fā)展和法律的完善。20世紀60年代以來，這一問題引起了一些西方學者的注意，他們提出了建立統一法學（綜合法學）的任務。,Reference: http://www.huilin.info,4、發(fā)展脈絡,與此同時（二戰(zhàn)以后），西方新興的法學流派令人目不暇接，主要有經濟分析法學、行為法學

18、、新自由主義法學、批判法學和西方馬克思主義法學等。20世紀末又出現法律全球化思潮。,Reference: http://www.huilin.info,三、學習西方法律思想史的意義 ——兼說為什么要學習理論法學,（一）對個人1、更好地把握世界法學現狀。2、豐富自己的法律思想，提高民主法治意識。3、有助于全面理解法律。4、為為應用法律（司法活動）提供理論指導。 （二）對社會 1、“古為今用”，從向歷史汲取法文化的智慧

19、。 2、“洋為中用”，促進當代中國法制建設。 3、促進法律全球化。,Reference: http://www.huilin.info,（一）對個人：,1、更好地把握世界法學現狀 西方的法治傳統源遠流長，今天法學領域是百花齊放，政府擇善而從；中國沒有法治傳統，今天則是馬克思主義法學一統天下，或者說只有宗派沒有流派。 近代以來，西方法學最核心的兩大思潮：自然法學與實證法學。,Reference: h

20、ttp://www.huilin.info,2、豐富法律思想，提高法治意識,①正義：柏拉圖和諧的正義，亞里士多德平等的正義，羅爾斯機會公平的正義。 ②法治：亞：“法治應包括兩種意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制定得良好的法律?！备焕眨毫挤ū仨毷强梢赃m用的法律。,Reference: http://www.huilin.info,2、豐富法律思想，提高法治意識,③三權分立：

21、 “當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了。因為人們將要害怕這個國王或者議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律?！?“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權力，因為法官就是立法者。 ”,Reference: http://www.huilin.info,③三權分立,“如果司法權同行政權合而為一，法官便

22、將握有壓迫者的力量。” “如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力，即制定法律權、執(zhí)行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了。”,Reference: http://www.huilin.info,④ 制約公權,“一切有權的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”“從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力來約束權力?！?“權

23、力必致腐化，絕對的權力絕對地腐化”。,Reference: http://www.huilin.info,⑤ 司法獨立,本質是“法律至上”。 1954年憲法第78條“人民法院獨立進行審判，只服從法律?！?現行憲法第126 條“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！?Reference: http://www.huilin.info,3、有助于全面理解法律,在西方，法律

24、有三個層次： ①應該是怎樣的（自然法學）， ②實際是怎樣的（實證法學）， ③法官的判決被執(zhí)行的結果（行為法學）,Reference: http://www.huilin.info,3、有助于全面理解法律,法律不只是國家制定和推行的規(guī)條（實證法學），還是人類規(guī)范其行為、解決其沖突、建立合作、分配利益、建構社會秩序和實現正義的規(guī)則和程序（自然法學和社會法學）。

25、 實證法學并不反對法律要求合乎正義，只是人們無法回答什么是正義和一個法律是否合乎正義。凱爾森的“正義相對論”。,Reference: http://www.huilin.info,4、為應用法律提供理論指導,引火燒山判種樹的案例。國有資產流失檢察院能否作原告。 有志于從事法律實務的人，要學好理論法學，猶如一個遠行者要多帶盤纏和食物，雖然他并不打算開餐館和做美食家，但這些東西對他旅行是必不可少的，而且目標越遠大，要帶

26、的盤纏和食物就要越多。,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網站：（一）參考書,Ⅰ教材 國內部分： 《西方法律思想史》徐愛國等著，北大出版社2002《西方法律思想史》谷春德主編，人大出版社2000 國外部分： 《法理學》[英]韋恩·莫理森著武大出版社2003 《法律之門》[美]博西格諾等著華夏出版社2002 《西方法律思想簡史》[愛]凱利著

27、法律出版社2002,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網站：（一）參考書,Ⅱ專著 《西方法治主義的源與流》汪太賢著法律出版社2001《現代西方法學流派》 呂世倫主編，大百科全書出版社，2000《二十世紀西方法哲學思潮研究》 張文顯著，法律出版社，1996《法哲學經緯》倪正茂著，上海社科院出版社，1996《法律與革命》[美]伯爾曼著大百

28、科全書出版社1993《外國法系精神》郭成偉主編政法大學出版社，2001,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網站：（一）參考書,Ⅲ 原著（中譯本）：《理想國》柏拉圖著《法律篇》柏拉圖著《政治學》亞里士多德著《論共和國、論法律》西塞羅著《法學階梯》蓋尤斯著《圣經》 （續(xù)）,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網站：（一

29、）參考書,Ⅲ 原著（中譯本）：《法學總論》查士丁尼《阿奎那政治著作選》托馬斯·阿奎那《君主論》馬基雅弗利《神學政治論》斯賓諾莎《利維坦》霍布斯《政府論》洛克《論法的精神》孟德斯鳩《社會契約論》盧梭,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網站：（一）參考書,Ⅲ 原著（中譯本）：《杰斐遜文選》 杰斐遜《潘恩選集》《聯邦黨人文集》《法的形而上學原理》康德《法哲學原理

30、》黑格爾《論自由》密爾《古代法》梅因,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網站：（一）參考書,Ⅲ 原著（中譯本）：《人和國家》馬里旦《正義論》羅爾斯《認真對待權利》沃爾金《法與國家的一般理論》凱爾森《法律的概念》哈特《憲法論》《憲法學教程》狄驥《通過法律的社會控制》龐德,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網站：（一）參考書,Ⅲ 原

31、著（中譯本）：《論經濟與社會中的法律》馬克斯·韋伯《社會成本問題》科斯《法律的經濟分析》波斯那《法和經濟學》考特、尤倫《制度法論》麥考密克、魏因貝格爾 《自由秩序原理》哈耶克《現代社會中的法律》昂格爾,Reference: http://www.huilin.info,四、參考書與網站：（一）參考書,（二）相關網站：1、法律史學術網 http://www.legal-history.net/2、法律思想